不予行政處罰”應(yīng)如何認(rèn)定和操作？--危廢處置--煤礦廢物處置--太原危廢處置中心
在應(yīng)對經(jīng)濟(jì)下行壓力、提振經(jīng)營主體信心、大力優(yōu)化營商環(huán)境的宏觀背景下，包容審慎監(jiān)管與柔性執(zhí)法已成為當(dāng)前的執(zhí)法政策導(dǎo)向。為此先后出臺了一系列的政策性文件，規(guī)范自由裁量，提倡“小過免罰”“以教代罰”。如《國務(wù)院關(guān)于“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》規(guī)定“企業(yè)超經(jīng)營范圍開展非許可類經(jīng)營活動的，市場監(jiān)管部門不予處罰”。 《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》規(guī)定，落實“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定，根據(jù)實際制定發(fā)布多個領(lǐng)域的包容免罰清單；對當(dāng)事人違法行為依法免予行政處罰的，采取簽訂承諾書等方式教育、引導(dǎo)、督促其自覺守法。《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實施的指導(dǎo)意見》規(guī)定，“探索構(gòu)建“預(yù)防為主、輕微免罰、重違嚴(yán)懲、過罰相當(dāng)、事后回訪”等執(zhí)法模式。”《中共中央 國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的意見》規(guī)定，“按照教育與處罰相結(jié)合原則，推行告知、提醒、勸導(dǎo)等執(zhí)法方式，對初次違法且危害后果輕微并及時改正的依法不予行政處罰。”等，隨著各部門及地方政府自由裁量基準(zhǔn)的不斷細(xì)化和完善，今后依法不予行政處罰的案件將會大幅度增加，如何合理運(yùn)用“不予行政處罰”及實際操作是擺在執(zhí)法辦案活動中的一個重要問題，需要在使用文書上予以統(tǒng)一規(guī)范。
一、《行政處罰法》關(guān)于不予處罰的規(guī)定
行政處罰是指：行政機(jī)關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。實施行政處罰的前提條件是公民、法人或者其他組織存在違反行政管理秩序的行為，依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)給與處罰。適合的被處罰主體、存在違法行為、有處罰依據(jù)是實施行政處罰的條件，缺一不可。
不予行政處罰是指：因法定原因?qū)μ囟ㄟ`法行為不給予行政處罰。之所以不予處罰，是因為符合法定的特殊條件對特定的違法行為不再給予行政處罰。這些條件是法定的，是《行政處罰法》及其他具體實體法律、法規(guī)、規(guī)章中明確有規(guī)定的。不予行政處罰的前提是符合法定的條件，在不予處罰的同時，通過教育能起到防止和減少嚴(yán)重違法行為、降低社會危害性的作用，是行政處罰法關(guān)于"處罰與教育相結(jié)合"原則的具體體現(xiàn)。
（二）《行政處罰法》關(guān)于不予行政處罰的規(guī)定
1.不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教。（未適齡不罰）
2.精神病人、智力殘疾人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。（無責(zé)任能力不罰）
3.違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。（違法行為輕微不罰）
4.當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。（無主觀過錯不罰）
以上4種情形是法定的不予行政處罰，法律用“不予行政處罰”的語句明確確定。1.2情形是主體資格豁免，無論違法行為情節(jié)多么嚴(yán)重，一律不予行政處罰。3情形屬于情節(jié)方面的，情節(jié)符合法定條件的不予行政處罰。1.2.3情形當(dāng)事人只要具備相應(yīng)法律規(guī)范規(guī)定的條件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)只能作出不予處罰決定，法律規(guī)范沒有規(guī)定例外情形，也沒有賦予行政機(jī)關(guān)罰與不罰選擇權(quán)，只要符合一定條件即可不予處罰（沒有選擇的權(quán)利，唯有作出不予行政處罰）。對于4來說只有在法律或者法律、行政法規(guī)沒有另外規(guī)定時，行政機(jī)關(guān)才可以根據(jù)上述法律規(guī)范對當(dāng)事人不予行政處罰，這種條件是比較苛刻和嚴(yán)厲的，必須有充分的證據(jù)能證明沒有主觀過錯才可以適用“不予行政處罰”。
對于輕微的、已及時改正并且沒有造成危害后果的違法行為，因其并未對"機(jī)能、行政效益及社會大眾"帶來不利益的效果，通過不予行政處罰也能起到警示和教育作用。一般違法行為的不予處罰須同時滿足“違法行為輕微”“及時改正”和“沒有造成危害后果”三個條件，三者缺一不可。行政處罰并非以處罰為目的，過罰相當(dāng)是基本原則，即實施行政處罰要以與違法行為的實施、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)為原則。
當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，是指當(dāng)事人有確切充分的證據(jù)能夠證明自己已經(jīng)履行了法定的義務(wù)，不知道違法行為的發(fā)生是由于自身導(dǎo)致，且能提出對自己有利的證據(jù)的，這種情形下由于過錯責(zé)任不是由當(dāng)事人造成的，所以對于當(dāng)事人不予行政處罰。若當(dāng)事人沒有證據(jù)證明自己主觀上不具有過錯或者提供的證據(jù)沒有達(dá)到“足以”證明自己沒有過錯的程度，仍然要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。涉及“主觀無過錯不罰”的，既需要當(dāng)事人提供足以證明沒有主觀過錯的證據(jù)，也需要執(zhí)法人員調(diào)查、收集相關(guān)證據(jù)，來印證當(dāng)事人證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、準(zhǔn)確性、可靠性。
除了上述四種情形外，《行政處罰法》還規(guī)定了“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰（首違不罰）。”對種情形采用的是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，也就是說對初次違法的根據(jù)危害后果及是否改正的情節(jié)，可以給予不予處罰，但也可以實施行政處罰，行政機(jī)關(guān)仍具有罰與不罰的裁量權(quán)。如此規(guī)定是給予行政機(jī)關(guān)更大的裁量空間和決定權(quán)利，是對包容審慎監(jiān)管精神的貫徹，在法律上允許行政機(jī)關(guān)對符合“首違”條件的不予行政處罰，只要符合條件，行政機(jī)關(guān)給予不予行政處罰也是符合法律規(guī)定的。
《行政處罰法》規(guī)定的不予行政處罰及可以不予行政處罰的前提是存在違法行為，根據(jù)相關(guān)的法律應(yīng)當(dāng)予以行政處罰，但由于符合特定的條件（法定）而不再給予種類的處罰，不再追究行政違法責(zé)任?！缎姓幜P法》規(guī)定，“調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：（二）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰。”
（三）《行政處罰法》中其他不予行政處罰的規(guī)定
違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰（存在違法行為）；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。也就是說除了有法律明確規(guī)定的外，一般的行政違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的在五年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，均不得再對違法行為人予以行政處罰。不再給予行政處罰必須滿足兩個條件，一是存在違法事實或者違法行為，二是在一定期限內(nèi)沒有被發(fā)現(xiàn)，由于滿足了法定的不予追溯的期限，不再給與行政處罰，不再追究其行政違法責(zé)任。
公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實；違法事實不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰（違法行為不存在）。必須查明的事實包括：，違法行為的屬性，什么樣的違法行為;第二，實施違法行為的主體;第三，實施違法行為的時間;第四，實施違法行為的地點;第五，實施違法行為的過程;第六，違法行為造成了什么結(jié)果;第七，當(dāng)事人舉證證明自己不存在主觀過錯的，對證據(jù)的相關(guān)判斷以及對是否存在主觀過錯的認(rèn)定。這些事實的認(rèn)定需要充分足夠的證據(jù)來證實和判斷，后得出完整的違法事實，如果掌握的證據(jù)不足以支撐違法事實的，也就不能輕易的確定其存在違法行為，那么就不得給與行政處罰。
事實不清楚，證據(jù)不足無法判定違法事實，也就不能判定存在違法行為，所以也就有了違法事實不成立一說了?！缎姓幜P法》規(guī)定，“調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：（三）違法事實不能成立的，不予行政處罰。”
二、實際執(zhí)法活動中如何對不予行政處罰實操
對《行政處罰法》規(guī)定的不滿十四周歲的未成年人、精神病人、智力殘疾人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為（特定條件下）的人無論存在什么行為都不予行政處罰。
1.在案源審核期間進(jìn)行核查：在接到案源后，首先是確定違法主體資格，核實違法主體的，如果在核查過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人是上述兩種類型人員的，在對核查確定后，及時依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十條款第四項的規(guī)定“依法可以不予立案的其他情形。”作出不予立案決定，填寫不予立案審批表，歸檔保存。因為無論違法行為存在與否，性質(zhì)有多嚴(yán)重，這兩種類型的人員被行政處罰排除在外。所以碰到這些特定的人群，能核實屬實的，便無需立案了，填寫《不予立案審批表》經(jīng)批準(zhǔn)后歸檔，行政處罰程序就此終結(jié)。
流程：接收案源→進(jìn)行核查→發(fā)現(xiàn)法定情形→填寫不予立案審批表→歸檔。
2.立案后在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)被處罰主體豁免的：如果經(jīng)過立案程序后，在案件調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人屬于上述兩種類型人員的，應(yīng)當(dāng)及時中止調(diào)查，撰寫調(diào)查終結(jié)報告，將當(dāng)事人屬于法定不予處罰的情況寫清楚后，報市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，依法實施不予行政處罰。由于這種情形是法定的不予處罰，而且也不需要再進(jìn)行深入調(diào)查，查明案事實，故建議出具一份《不予行政處罰告知書》告知當(dāng)事人即可。依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第七十七條第五項的規(guī)定“其他應(yīng)予結(jié)案的情形”結(jié)案。
這是法定的不需要承擔(dān)行政責(zé)任的人，無論其實施何種性質(zhì)的違法行為，法律都給予了豁免，即不予行政處罰。所以實施違法行為的主體是這兩類人的，不再進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查，不再對其違法行為進(jìn)行確認(rèn)，所以可能存在違法事實不清的情形，即便違法事實確鑿也不能給予行政處罰?？梢赃@樣說，只要其主體符合不予處罰的條件，即可不再進(jìn)行調(diào)查，依法不予行政處罰。
流程：接收案源→進(jìn)行核查→立案→調(diào)查中發(fā)現(xiàn)法定情形→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→結(jié)案。
（二）對其他情節(jié)行為符合法定條件不予處罰的實操
1.對屬于法定不予處罰的在核查期間作出不予立案的決定。
在對案源進(jìn)行核查時，及時將《行政處罰法》有關(guān)不予處罰的規(guī)定告知當(dāng)事人，引導(dǎo)當(dāng)事人在核查階段積配合交代清楚相關(guān)情況，盡其所能地收集、提交有利證據(jù)，為自己爭取不予立案結(jié)果（對當(dāng)事人有利原則）。同時，辦案人員在不違反程序規(guī)定的前提下，積進(jìn)行調(diào)查取證，將某些通常在調(diào)查階段審查的問題，如、制度資料、臺賬記錄及購銷票據(jù)、違法事實、證據(jù)鏈條等，在核查階段爭取大致了解清楚，對明顯應(yīng)當(dāng)能夠判斷屬于《行政處罰法》規(guī)定的不予處罰情形進(jìn)行綜合判斷，符合不予立案條件的不予立案處置，這里不予立案的依據(jù)包括《市監(jiān)處罰程序規(guī)定》第十九條及第二十條的規(guī)定，也就是說第十九條、第二十條均可作為執(zhí)法機(jī)關(guān)不予立案之依據(jù)。作出不予立案決定，填寫《不予立案審批表》，歸檔保存。
流程：接收案源→進(jìn)行核查→符合不予立案條件→填寫不予立案審批表→審批→歸檔。
2.對于在立案調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)符合法定條件不予行政處罰的，作出不予行政處罰的決定。
如果是在立案進(jìn)行調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人具有法定條件不予行政處罰，在調(diào)查，掌握固定證據(jù)鏈條后，在期限內(nèi)及時撰寫調(diào)查總結(jié)報告，經(jīng)過案件審核后，報市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，依法實施不予行政處罰?！缎姓幜P法》規(guī)定，調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：（二）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰。然后履行程序規(guī)定進(jìn)行告知等程序，后制作《不予行政處罰決定書》送達(dá)當(dāng)事人后結(jié)案。
流程：接收案源→進(jìn)行核查→立案→調(diào)查中發(fā)現(xiàn)符合法定情形→案件審核→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→《不予行政處罰決定書》→結(jié)案。
“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”這是《行政處罰法》新規(guī)定，雖然“首違不罰”制度的確立給行政機(jī)關(guān)賦予了更大的自由裁量權(quán)利，根據(jù)實際情況對符合條件的可以給予不予行政處罰。但何為“初次違法”沒有作出明確的規(guī)定，這給行政機(jī)關(guān)判定“初次違法”帶來地困惑，所以在實際操作時，依據(jù)這條進(jìn)行不予處罰的很少。行政違法行為發(fā)生在不同領(lǐng)域是否也算初次，還是發(fā)生在某領(lǐng)域及同一行政機(jī)關(guān)的初次等，需要給予確定，才能更好的適用這一條規(guī)定。同時"首違不罰"也要求行政機(jī)關(guān)之間加強(qiáng)信息交流。除此之外，立法對于"首違不罰"采取的語言是"可以不予行政處罰"不是"應(yīng)當(dāng)"，因此行政機(jī)關(guān)要正確行使裁量權(quán)，防止權(quán)利濫用?！?/span>國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號）關(guān)于“行政機(jī)關(guān)認(rèn)定失信行為必須以具有法律效力的文書為依據(jù)”的規(guī)定，所以確定首違時應(yīng)當(dāng)以具有法律效力的文書為判斷依據(jù)。本人認(rèn)為《行政處罰法》規(guī)定的初次應(yīng)當(dāng)指沒有發(fā)生過違法行政管理秩序的行為，是跨領(lǐng)域的初次。所以在適用這一條時，必須保持謹(jǐn)慎。
如果有確鑿的證據(jù)能證明屬于“初次違法”且危害后果輕微并及時改正的，而且屬于包容免罰或者首違不罰清單事項里的，行政機(jī)關(guān)可以考慮給予不于行政處罰。在核查階段能查明證實的，可以通過不予立案進(jìn)行處理，填寫《不予立審批表》后歸檔，如果是立案進(jìn)入案件處理程序的，嚴(yán)格按照程序規(guī)定進(jìn)行，后依法作出《不予行政處罰決定書》。
總之，對于符合法定條件給予不予行政處罰時，都要靠證據(jù)來進(jìn)行綜合判斷，判斷違法行為是否屬于輕微、首違、主觀無過錯情形，需要一系列證據(jù)支撐。因此，執(zhí)法辦案人員在對案件調(diào)查過程中，要收集好違法行為造成的危害后果，當(dāng)事人的主觀過錯程度，行為的具體方式或者手段、持續(xù)時間，危害的具體對象，改正違法行為的態(tài)度和所采取的改正措施及效果等相關(guān)證據(jù)。只有證據(jù)充分的才能依法不予行政處罰。
（四）對于“違法事實不清、證據(jù)不足”不予行政處罰的實操
這種情形一般是在立案調(diào)查后出現(xiàn)的，通過調(diào)查程序后，依然沒有證據(jù)能夠證明違法事實的或者經(jīng)過調(diào)查后由于證據(jù)不足，現(xiàn)有證據(jù)和材料不能有效地證明違法事實的，根據(jù)《行政處罰法》“事實不清、證據(jù)不足的不得給予行政處罰” 的規(guī)定，這類情形就不得給與行政處罰，所以《行政處罰法》規(guī)定了“調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：（三）違法事實不能成立的，不予行政處罰。”既然違法事實不能成立的，也就不能確定其存在違法行為，沒有違法行為不是《行政處罰法》調(diào)整的范疇，《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。這里的不予行政處罰實際上是指不得給予行政處罰。但是既然已經(jīng)立案，那么為了方便結(jié)案，建議制作《不予行政處罰告知書》告知當(dāng)事人不予行政處罰。然后依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第七十七條 “適用普通程序的案件有以下情形之一的，辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在十五個工作日內(nèi)填寫結(jié)案審批表，經(jīng)市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，予以結(jié)案：（五）其他應(yīng)予結(jié)案的情形。”
流程：接收案源→進(jìn)行核查→立案→事實不清、證據(jù)不足→案件審核→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→結(jié)案。
（五）對發(fā)現(xiàn)沒有違法事實的不予行政處罰實操
這種情形不是沒有，而是實際執(zhí)法辦案活動中經(jīng)常存在的一種情形，如果在核查階段就發(fā)現(xiàn)了沒有違法事實的，依據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九條及第二十條的規(guī)定依法不予立案（不符合立案規(guī)定的也就是不予立案的規(guī)定），填寫《不予立案審批表》后存檔。如果是立案調(diào)查后發(fā)現(xiàn)不存在違法事實或者違法行為的，嚴(yán)格按照程序的規(guī)定進(jìn)行報送審批，后作出不予行政處罰的決定，因為不存在違法事實或者違法行為，故制作《不予行政處罰告知書》告知即可。按照（四）的情形進(jìn)行結(jié)案。
流程：接收案源→進(jìn)行核查→立案→沒有發(fā)現(xiàn)違法事實→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→結(jié)案。
《行政處罰法》規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。
前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。法條規(guī)定的是“不再給予行政處罰”也就是說只要超過了法定的追溯期限，無論當(dāng)事人是誰，無論違法行為的嚴(yán)重大小，均不再進(jìn)行追溯，即使是發(fā)現(xiàn)了也不再給予行政處罰。這種情形比較少見，但也不是不存在，對于這種情形應(yīng)當(dāng)在核查期間就能發(fā)現(xiàn)，只要執(zhí)法辦案人員嚴(yán)格按照《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十九條的規(guī)定，是可以及時排除這種情形進(jìn)入立案調(diào)查程序的。但也有一部分執(zhí)法人員沒有進(jìn)行核查就立案（進(jìn)行核查是決定是否立案的前提條件，不進(jìn)行核查立案是嚴(yán)重的程序違法），導(dǎo)致這種情形進(jìn)入了立案調(diào)查程序。在核查期間發(fā)現(xiàn)超過追溯期限的，及時填寫《不予立案審批表》歸檔，在立案調(diào)查階段發(fā)現(xiàn)的，及時按照程序要求報領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，依法作出不予行政處罰決定，制作《不予行政處罰告知書》告知當(dāng)事人即可。結(jié)案同（四）規(guī)定。
流程：接收案源→進(jìn)行核查→立案→超過追溯時限→填寫不予行政處罰審批表→審批→《不予行政處罰告知書》→結(jié)案。
《行政處罰法》對三種情形作出了不予處罰的規(guī)定，那么在實際辦案活動中，凡屬于《行政處罰法》第三十三規(guī)定的三種情形的，直接適用《行政處罰法》的規(guī)定依法作出不予行政處罰。對屬于主體資格豁免、超過追溯時效、事實不清證據(jù)不足、沒有違法行為的要依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，結(jié)合辦案實際分別不予立案或者不予行政處罰。在核查期間的不予立案，進(jìn)入立案調(diào)查期間的根據(jù)不同情形分別作出符合法律規(guī)定的處理。
（二）符合市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嶓w法律規(guī)定的不予處罰的
市場監(jiān)管領(lǐng)域許多法律、法規(guī)、規(guī)章都有不予行政處罰的規(guī)定，如果在執(zhí)法辦案活動中遇到適用實體法律中有明確規(guī)定的，結(jié)合部委及各地自由裁量中的不予處罰清單，優(yōu)先適用實體法律的規(guī)定。
如：《反不正當(dāng)競爭法》第二十五條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定從事不正當(dāng)競爭，有主動消除或者減輕違法行為危害后果等法定情形的，依法從輕或者減輕行政處罰；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。
《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第十三條 當(dāng)事人合同違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，應(yīng)當(dāng)依法不予行政處罰。
《食品召回管理辦法》第四十三條 違法情節(jié)輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。
《化妝品生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)督管理辦法》第六十二條 化妝品生產(chǎn)經(jīng)營者違反法律、法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，屬于初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
其他的還有《藥品召回管理辦法》第二十九條、《醫(yī)療器械召回管理辦法》第二十八、《食品生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)督檢查管理辦法》第五十一條第二款、第三款等等。
《行政處罰法》三十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。
《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實施的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2024〕5號）規(guī)定，根據(jù)行政處罰法第三十三條等規(guī)定，細(xì)化不予、可以不予罰款情形，國務(wù)院部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其有關(guān)部門要根據(jù)不同地域、領(lǐng)域等實際情況，科學(xué)細(xì)化行政處罰法第三十二條、第三十三條規(guī)定的適用情形。行政機(jī)關(guān)實施罰款等處罰時，要統(tǒng)籌考慮相關(guān)法律規(guī)范與行政處罰法的適用關(guān)系，符合行政處罰法第三十二條規(guī)定的從輕、減輕處罰或者第三十三條等規(guī)定的不予、可以不予處罰情形的，要適用行政處罰法依法作出相應(yīng)處理。鼓勵行政機(jī)關(guān)制定不予、可以不予、減輕、從輕、從重罰款等處罰清單。
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理工作的意見》（國辦發(fā)〔2022〕27號）規(guī)定國務(wù)院有關(guān)部門可以依照法律、行政法規(guī)等制定本部門本系統(tǒng)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。制定過程中，要統(tǒng)籌考慮其他部門已制定的有關(guān)規(guī)定，確保銜接協(xié)調(diào)。省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府及其部門可以依照法律、法規(guī)、規(guī)章以及上級行政機(jī)關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)，制定本行政區(qū)域內(nèi)的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。對同一行政執(zhí)法事項，上級行政機(jī)關(guān)已經(jīng)制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，下級行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)直接適用。下級行政機(jī)關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)與上級行政機(jī)關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)沖突的，應(yīng)適用上級行政機(jī)關(guān)制定的行政裁量權(quán)基準(zhǔn)。
行政機(jī)關(guān)在作出行政執(zhí)法決定前，要告知行政相對人有關(guān)行政執(zhí)法行為的依據(jù)、內(nèi)容、事實、理由，有行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的，要在行政執(zhí)法決定書中對行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的適用情況予以明確。
在實際執(zhí)法辦案活動中，如果《行政處罰法》及實體法律沒有對其他不予行政處罰的情形作出規(guī)定，但各部委及地方有制定裁量基準(zhǔn)權(quán)利的部門的裁量規(guī)則、裁量細(xì)則、裁量規(guī)范、裁量指導(dǎo)意見、包容免罰清單、不予處罰清單、首違不罰清單等對不予行政處罰作出了細(xì)化和明確規(guī)定的，以規(guī)章形式制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的可以直接適用規(guī)章的規(guī)定，作出不予行政處罰。以行政規(guī)范性文件形式制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)的不能直接適用，只能在行政處罰決定書中予以說明，如，市場監(jiān)管總局《指導(dǎo)意見》中“市場監(jiān)管部門實施行政處罰應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)。本意見及按照本意見制定的行政處罰裁量基準(zhǔn)，可以作為行政處罰決定說理的內(nèi)容，不得直接作為行政處罰的法律依據(jù)”，所以只能依據(jù)《行政處罰法》及相關(guān)實體法的規(guī)定作出不予行政處罰。
不能直接適用的，在行政處罰決定書中自由裁量部分，可以這樣表述：經(jīng)查你單位（自然人名稱）ΧΧ違法行為，違法行為輕微并及時改正（具體的內(nèi)容、主觀方面、及時改正的具體情形），沒有造成危害后果，符合XX裁量基準(zhǔn)（需要寫清楚引用的裁量基準(zhǔn)的具體名稱）第幾條的規(guī)定（引用具體的規(guī)定），依據(jù)法律（行政處罰法及具體法律）的規(guī)定，作出……的形式進(jìn)行說明。
這里需要注意的是，規(guī)章可以作為不予行政處罰的直接依據(jù)，規(guī)范性文件不能作為不予行政處罰的直接依據(jù)，需要依據(jù)《行政處罰法》及實體法律的規(guī)定作出不予行政處罰。
因不規(guī)范適用行政裁量權(quán)基準(zhǔn)造成嚴(yán)重后果的，要依規(guī)依紀(jì)依法嚴(yán)格追究有關(guān)人員責(zé)任。
四、關(guān)于實體法律中規(guī)定的“免予處罰”的運(yùn)用
市場監(jiān)管領(lǐng)域許多法律、法規(guī)、規(guī)章都有免予、免除處罰的規(guī)定，其實免予處罰和不予處罰是一樣的，都是符合法定的一些條件，而免予處罰（不予處罰），但在給予免予處罰的同時還要依法沒收物品，導(dǎo)致在實際執(zhí)法辦案活動中如何實施免予處罰爭議非常大，各種形式的決定都有，文書使用的不規(guī)范及不統(tǒng)一，嚴(yán)重影響著執(zhí)法辦案質(zhì)量，容易引起不必要的復(fù)議和行政訴訟。這些問題的出現(xiàn)，有些是法律制定不明確導(dǎo)致，有些是理解不同導(dǎo)致，有些是沒有具體的規(guī)定難以操作，對待這些問題要區(qū)別對待分不同情況作出不同的處罰決定及使用不同的法律文書。
（一）《藥品管理法實施條例》對免除處罰的規(guī)定
該法第七十五條規(guī)定，藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除（不是免予）其他行政處罰（但也可以不免除）。
這條規(guī)定的就非常明確，免除的是除沒收非法財物及沒收違法所得之外的其他行政處罰，也就是說符合75條規(guī)定的只給予沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得的行政處罰，其他的行政處罰種類不再給予。當(dāng)然了既然沒收非法財物及沒收違法所得是《行政處罰法》第九條規(guī)定的行政處罰種類，那么對當(dāng)事人作出的是《行政處罰決定書》而不是《不予處罰決定書》（行政處罰法沒有免予處罰這一說法）。
（二）《食品安全法》關(guān)于免予處罰的規(guī)定
該法百三十六條規(guī)定，食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實說明其進(jìn)貨來源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
這條規(guī)定的非常模糊，且自相矛盾，《行政處罰法》第九條規(guī)定了行政處罰的種類，第九條第二項明確規(guī)定“沒收非法財物”屬于一種行政處罰，正常的理解免予處罰就是免予追究行政責(zé)任，不再給予其他種類的行政處罰，但該條卻明確規(guī)定“但應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”這也導(dǎo)致兩種不同情形的發(fā)生，一種是有產(chǎn)品可以沒收，一種是沒有產(chǎn)品沒收（常見食品后處理案件）。也有人認(rèn)為該條規(guī)定的是免予除了沒收不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品外的其他處罰，這樣理解也是不對的，如果這樣理解是對的話，那么條款就應(yīng)該修改為“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實說明其進(jìn)貨來源的，應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，但可以免予處罰，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”所以法律制定的不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致實際執(zhí)行起來非常的棘手。
《行政處罰》第二十八條第二款有關(guān)沒收違法所得的規(guī)定，是人不得因違法而獲益的基本法理的要求。這一規(guī)定既是對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，也是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。并且，這一規(guī)定是創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，而不是銜接性規(guī)定，屬于普遍性法律授權(quán)。行政機(jī)關(guān)可以直接依據(jù)該條款作出沒收違法所得的處罰決定。那么對符合136條規(guī)定的是否需要沒收違法所得目前也是爭議很大。本人建議做如下處理，即解決了實際執(zhí)行的困難又不違背《行政處罰法》的規(guī)定。
一是，對符合136條規(guī)定沒有物品可沒收的情形，只要滿足了履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實說明其進(jìn)貨來源的三個條件的（必須有證據(jù)能證明、三者缺一不可）可以依據(jù)《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，作出不予行政處罰的決定，制作《不予行政處罰決定書》按規(guī)定的程序進(jìn)行處置。如果沒有完整可靠的證據(jù)能證實符合三個條件的，不能給予免予處罰，直接制作《行政處罰決定書》實施行政處罰，因為本條規(guī)定的是可以不是應(yīng)當(dāng)，選擇權(quán)在行政機(jī)關(guān)。
二是，案件中存在可沒收的物品的情形，應(yīng)當(dāng)依法沒收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，且依法沒收其違法所得，不再給予其他種類的行政處罰，也就是說只給予第九條第二項規(guī)定的行政處罰，制作《行政處罰決定書》，根據(jù)程序進(jìn)行處置?！妒称钒踩ā芬?guī)定了沒收物品，《行政處處罰法》規(guī)定了沒收違法所得，所以沒收物品和違法所得都符合法律的規(guī)定。
類似《食品安全法》136條規(guī)定的還有《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第四十八條等。法律制定的不確切性導(dǎo)致了執(zhí)法者的困惑，也容易導(dǎo)致不必要的復(fù)議及訴訟發(fā)生，應(yīng)當(dāng)及時修訂，方便執(zhí)法者能運(yùn)用好法律依據(jù)。
（三）《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》關(guān)于免除行政處罰的規(guī)定
第八十七條規(guī)定，醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)、使用單位履行了本條例規(guī)定的進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所經(jīng)營、使用的醫(yī)療器械為本條例第八十一條款項、第八十四條項、第八十六條項和第三項規(guī)定情形的醫(yī)療器械，并能如實說明其進(jìn)貨來源的，收繳其經(jīng)營、使用的不符合法定要求的醫(yī)療器械，可以免除行政處罰。
這條規(guī)定也屬于免罰的條款，符合條件的收繳物品，可以免除行政處罰，但是“收繳”屬于一種什么樣的行為，法律上沒有明確規(guī)定，有人認(rèn)為是種行政處罰的種類，有人認(rèn)為是種行政命令，還有人認(rèn)為是行政強(qiáng)制，且不管屬于什么樣的行政行為，如何具體操作收繳也是一個難點，目前在沒有法律及政策明確的前提下，只能是八仙過海各顯神通，有自制文書收繳的如《收繳物品決定書》《收繳物品通知書》《收繳清單》《關(guān)于收繳物品的通知書》等等。個人認(rèn)為在沒有規(guī)定的情況下，制作個《收繳物品通知書》是比較恰當(dāng)?shù)?，畢竟是物品?quán)的轉(zhuǎn)移和剝奪，是對當(dāng)事人財物的一種權(quán)益減損，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。因為沒收違法所得是人不得因違法而獲益的基本法理的要求，所以如果有違法所得的要給予沒收，免除其他種類的行政處罰。如果沒有違法所得的可以依據(jù)《行政處罰法》第三十三條的規(guī)定，不予行政處罰。
同樣規(guī)定的還有《化妝品監(jiān)督管理條例》第六十八條等。
五、不予行政處罰與沒收違法所得法律規(guī)范的適用
《行政處罰法》第二十八條第二款有關(guān)沒收違法所得的規(guī)定，是人不得因違法而獲益的基本法理的要求。這一規(guī)定既是對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，也是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。并且，這一規(guī)定是創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，而不是銜接性規(guī)定，屬于普遍性法律授權(quán)。行政機(jī)關(guān)可以直接依據(jù)該條款作出沒收違法所得的處罰決定。但第二十八條的普遍授權(quán)建立的前期條件是依法對當(dāng)事人實施行政處罰，也就是說在對當(dāng)事人作出行政處罰的同時，雖然實體法律中沒有規(guī)定沒收違法所得，但基于人不得因違法而獲益的基本法理，且《行政處罰法》作出了明確的規(guī)定“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收”的情況下，要依據(jù)《行政處罰法》第二十八的規(guī)定，沒收違法所得。
但是，《行政處罰法》又規(guī)定了符合法定條件的不予行政處罰，這是特定的情形，只要符合一定的條件就不再給予行政處罰，既然已經(jīng)不給予行政處罰了，當(dāng)然違法所得就不再給予沒收，符合法定條件的不予處罰是不追究行政責(zé)任，也就不再給予種類的行政處罰了。
六、關(guān)于不予行政處罰的相關(guān)文書
總局于2021年修訂了《市場監(jiān)督管理行政處罰文書使用手冊》沒有對一些不常用的文書進(jìn)行羅列，這就需要執(zhí)法辦案機(jī)構(gòu)根據(jù)實際情況結(jié)合法律規(guī)定自己制作一些文書，同時，也希望總局盡快修訂文書使用手冊，以便文書能統(tǒng)一規(guī)范化。
1.事實不清、證據(jù)不足的《不予行政處罰告知書》
由本局立案調(diào)查的你（單位）涉嫌XXXX一案，經(jīng)過調(diào)查，現(xiàn)有證據(jù)和材料不能證明存在違法事實和行為，決定停止調(diào)查。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第四十條的規(guī)定，決定不予行政處罰。
由本局立案調(diào)查的你（單位）涉嫌XXXX一案，經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)超過追溯期限，故不再進(jìn)行追溯。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條的規(guī)定，決定不予行政處罰。
由本局立案調(diào)查的你（單位）涉嫌XXXX一案，經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)你屬于不滿十四周歲的未成年人（你實施違法行為時處于不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時間段）。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十條（第三十一條）的規(guī)定，決定不予行政處罰。
《行政處罰法》第五十七條規(guī)定“調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：（二）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰；（三）違法事實不能成立的，不予行政處罰。”的規(guī)定及第五十九條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)依照本法第五十七條的規(guī)定給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項……”。既然57條規(guī)定的是給予行政處罰的應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書，顧名思義對不予行政處罰的當(dāng)然不需要再制作不予行政處罰決定書了，只需履行告知義務(wù)就可以了，是否需要制作《不予行政處罰決定書》值得商榷。但是，總局已經(jīng)對《不予行政處罰決定書》模版作出了規(guī)定，在未修訂文書使用手冊前，可以按照總局文書執(zhí)行，所以對違反第三十三條規(guī)定的，屬于57條2.3項情形的，可以制作《不予行政處罰決定書》和《不予行政處罰告知書》?？偩治臅镆呀?jīng)有《不予行政處罰決定書》模版，《不予行政處罰告知書》需參照《行政處罰告知書》進(jìn)行自行制作。
云《山西危廢處置》15513625657:
本公司主要經(jīng)營項目有：
山西危廢回收處置、太原危廢回收、太原廢機(jī)油桶處理、山西廢油桶處理、危廢處理、太原廢機(jī)油回收、山西廢油渣處理、太原廢油漆桶處理、山西工業(yè)危廢回收、太原廢化學(xué)試劑回收、山西酸洗廢液回收、太原焦油渣處理，廢醫(yī)藥廢物處置、農(nóng)藥廢物處置、有機(jī)溶劑處置、廢礦物油回收、廢油桶處置，精（蒸）餾殘渣處置、染料、涂料處置、廢有機(jī)樹脂類處置、感光材料廢物處置、表面處理廢物處理、油/水、烴/水混合物處理、乳化液處理、活性炭處理、填料處理、飛灰處理、脫硫廢液處理、廢化學(xué)試劑處理、廢酸處理、空桶處理、在線監(jiān)測廢液處理、污水處理站污泥處理、廢油泥處理、廢堿處理、廢棄包裝物、母液殘渣處理、廢硅藻土、廢吸油劑處置
